Thế chấp là biện pháp đảm bảo thực hiện hợp đồng thường được áp dụng cho loại hợp đồng vay tiền. Vì vậy, đồng thời với giải quyết tranh chấp hợp đồng vay tiền thì Toà án cũng phải giải quyết về tài sản thế chấp.

* Giao dịch thế chấp cũng là một hợp đồng nên cũng phải tuân theo các quy định có hiệu lực của hợp đồng. Hợp đồng thế chấp có thể được lập thành văn bản riêng, cũng có thể ghi ngay trong hợp đồng mà nó bảo đảm nhưng hợp đồng thế chấp vẫn có hiệu lực độc lập và phải tuân thủ các quy định về hợp đồng thế chấp.

* Cần chú ý về hình thức của hợp đồng thế chấp. Đối với tài sản thế chấp là nhà, đất phải được công chứng, chứng thực tại cơ quan có thẩm quyền. Cơ quan có thẩm quyền chứng thực cũng là cơ quan có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 8 Nghị định 08/2000/NĐ-CP). Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có bất động sản đăng ký giao dịch bảo đảm đối với quyền sử dụng đất, bất động sản gắn liền với đất trong trường hợp bên bảo đảm là hộ gia định, cá nhân (Điểm đ, khoản 2, Điều 8 Nghị định số 08/2000/NĐ-CP).

* Riêng việc đăng ký các giao dịch bảo đảm về quyền sử dụng đất được quy định tại Điều 64 Nghị định 181/2004/NĐ-CP. Theo quy định tại khoản 3 Điều 64 thì cơ quan thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm trong đó có thế chấp quyền sử dụng đất là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Như vậy, việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất có thể thực hiện ở Uỷ ban nhân dân cấp xã và cũng có thể thực hiện ở Văn phòng nêu trên.

* Trong trường hợp tài sản thế chấp được bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ mà phải xử lý tài sản thế chấp để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn cũng được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý (Điều 34 Nghị định 165/1999/NĐ-CP).

* Trong trường hợp có tranh chấp về quyền đối với tài sản thế chấp (tranh chấp với người không tham gia giao dịch thế chấp) thì các bên liên quan có quyền yêu cầu Toà án giải quyết về quyền đối với tài sản thế chấp trước khi xử lý tài sản thế chấp.

......................................................................................................

1. Cần loại bỏ khái niệm bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất:

Khái niệm bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất trong Luật Đất đai năm 2003 đã bị "vô hiệu hoá". Vì theo Bộ luật Dân sự năm 2005, chỉ còn thế chấp, chứ không còn bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Dùng quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho mình hay cho người khác thì cũng đều được gọi chung là thế chấp. Vì vậy, đề nghị khai tử 44 chữ "bảo lãnh" trong Luật hiện hành.

Hai luật vênh nhau làm cho Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 về giao dịch bảo đảm phải quy định: Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29-10-2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất.

2. Phải trả lại quyền chính đáng cho chủ đất:

Dự luật đã sửa đổi một quy định bất hợp lý tại khoản 7, Điều 113 của Luật hiện hành là: Hộ gia đình và cá nhân chỉ được thế chấp bằng quyền sử dụng đất "để vay vốn sản xuất, kinh doanh" (không được thế chấp để phục vụ nhu cầu đời sống, kể cả vay vốn để học tập hay trị bệnh cứu người) bằng việc được thế chấp "theo quy định của pháp luật về dân sự" (khoản 33, Điều 1 của Dự thảo). Tuy nhiên, Dự luật vẫn không sửa đổi quy định tại khoản 2, Điều 110 của Luật hiện hành là: Tổ chức kinh tế chỉ được thế chấp bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng "để vay vốn". Vậy, tại sao lại không được thế chấp để được bảo lãnh, mở L/C, bao thanh toán hay rộng hơn nữa là để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ các quan hệ hợp đồng kinh doanh thương mại của tổ chức kinh tế?

Tương tự là đối với tài sản gắn liền với đất thuê, cũng cần xem lại quy định tại Điều 111 của Luật hiện hành. Tại sao lại chỉ cho phép tài sản thuộc sở hữu của tổ chức kinh tếgắn liền với đất thuê được thế chấp "để vay vốn sản xuất, kinh doanh", mà không được phép thế chấp để làm việc khác? Hay vì đất đai là tài sản đặc biệt, nên tài sản khác gắn với đất đai cũng chịu chung số phận chỉ có quyền sở hữu nửa vời?

3. Phải xem lại về công chứng, chứng thực:

Điểm a, khoản 1, Điều 130 của Luật Đất đai năm 2003 quy định: "Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất". Việc quy định bắt buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất là một sự áp đặt thiếu hợp lý mà trước đó không bắt buộc. Luật chỉ nên quy định bắt buộc việc đăng ký thế chấp, còn việc công chứng hay không là do các bên tự nguyện.

Còn có sự vênh váo giữa Luật Đất đai, Luật Nhà ở và Luật Công chứng trong việc quy định về thẩm quyền công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp nhà, đất: Theo quy định trên, thì: Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn có thẩm quyền chứng thực hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân. Trong khi đó, khoản 3, Điều 93, Luật Nhà ở năm 2005 quy định: Uỷ ban nhân dân cấp huyện chứng thực hợp đồng thế chấp nhà ở tại đô thị, Uỷ ban nhân dân xã chứng thực hợp đồng thế chấp nhà ở tại nông thôn. Như vậy, trường hợp thế chấp cả nhà và đất thì nhiều trường hợp sẽ bị tréo ngoe về thẩm quyền.

Vậy, Dự luật cũng không thể bỏ qua vấn đề này. Ít nhất thì cũng phải bỏ bớt chữ "Nhà nước" trong "Công chứng Nhà nước" cho thống nhất với Luật Công chứng năm 2006, điều mà đáng lẽ phải bỏ từ năm 2003, vì pháp luật chuyên ngành về công chứng đã bỏ từ năm 2001.

4. Hảy bỏ đi một quy định nhầm lẫn về thời hạn:

Điểm b, khoản 1, Điều 130 của Luật Đất đai năm 2003 quy định: "Trong thời hạn không quá năm ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp đồng tín dụng, bên thế chấp, bên được bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nộp hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh theo quy định..." Đây là một quy định hết sức vô lý, xa rời thực tế, không cần thiết và hoàn toàn không phù hợp với đặc điểm cho vay của các ngân hàng. Nếu tính thời hạn đăng ký thế chấp, thì phải lấy mốc là từ ngày ký hợp đồng thế chấp, chứ sao lại mang "râu ông nọ cắm cằm bà kia"? Hay là Luật ngầm quy định, hợp đồng thế chấp phải được công chứng, chứng thực trước khi ký hợp đồng tín dụng. Đây là một dạng điển hình kiểu quy định trên trời.

Trong khi đó, cả về pháp lý cũng như thực tế, các ngân hàng hoàn toàn có thể nhận thế chấp mới hoặc bổ sung sau khi đã cho vay một thời gian, tức là có thể ký hợp đồng thế chấp sau khi ký hợp đồng tín dụng cả tháng, cả năm.

Quy định trên nói thẳng vào "hợp đồng tín dụng", tức là chỉ nói đến quan hệ thế chấp với ngân hàng, chứ không phải thế chấp với các đối tượng khác. Đó là sự tiếp tục khẳng định quan điểm sai lầm trước đây là, chỉ cho chủ đất quyền thế chấp đất để vay vốn sản xuất, kinh doanh.

5. Cần quy định rõ các loại đất không được thế chấp:

Luật Đất đai năm 2003 quy định khá rắc rỗi, phức tạp tại 5 điều 110, 111, 112, 113 và 119 về các loại đất được phép thế chấp. Tuy nhiên, rất khó phân biệt được những trường hợp nào không được phép thế chấp, kể cả sau khi đã đọc kỹ các nghị định, thông tư hướng dẫn.

Vì vậy, cần quy định rõ các loại đất không được thế chấp (hiện nay đang được quy định một cách trực tiếp và gián tiếp rải rác ở nhiều điều khoản của Luật Đất đai cũng như ở các văn bản quy phạm pháp luật khác), như:

- Đất của tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất;

- Đất của tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất từ ngày 01-7-2004 trở đi; đất thuê trước ngày 01-7-2004, mà thời hạn đã trả trước tiền thuê đất còn lại dưới 5 năm; đất thuê cảng hàng không, sân bay; đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất hằng năm;

- Đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, mà tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ Ngân sách Nhà nước;

- Các loại đất chưa hoàn thành nghĩa vụ ngân sách với Nhà nước; trừ trường hợp được phép chậm thực hiện nghĩa vụ tài chính;

- Đất của cơ sở tôn giáo, cộng đồng dân cư.

- Đất nông nghiệp sử dụng vào mục đích công ích của xã, phường, thị trấn;

- Đất rừng phòng hộ; đất rừng đặc dụng; đất xây dựng trụ sở cơ quan, xây dựng công trình sự nghiệp; đất sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh; đất giao thông, thuỷ lợi; đất xây dựng các công trình văn hoá, y tế, giáo dục và đào tạo, thể dục thể thao và các công trình công cộng khác không nhằm mục đích kinh doanh; đất làm nghĩa trang, nghĩa địa;

- Đất trồng cây hằng năm không được sử dụng trong thời hạn 12 tháng liền; đất trồng cây lâu năm không được sử dụng trong thời hạn 18 tháng liền; đất trồng rừng không được sử dụng trong thời hạn 24 tháng liền;

- Đất được Nhà nước giao, cho thuê để thực hiện dự án đầu tư mà không được sử dụng trong thời hạn 12 tháng liền hoặc tiến độ sử dụng đất chậm hơn 24 tháng so với tiến độ ghi trong dự án đầu tư, kể từ khi nhận bàn giao đất trên thực địa mà không được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền quyết định giao đất, cho thuê đất đó cho phép.

- Đất sử dụng không đúng mục đích, sử dụng đất không có hiệu quả; người sử dụng đất cố ý hủy hoại đất; người sử dụng đất cố ý không thực hiện nghĩa vụ đối với Nhà nước.

- Đất đang có tranh chấp về tài sản trên đất, đất đang nằm trong diện bị quy hoạch;

- Đất không có đủ các điều kiện cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;

- Đất thuộc diện quy hoạch đã có quyết định thu hồi, giải toả, bồi thường;...

6. Về kỹ thuật soạn thảo văn bản:

Với Dự luật sửa đổi, bổ sung này, người ta có quyền tiếp tục nghi ngờ về chất lượng của Luật. Vì vẫn để cho kẻ ngoại đạo phải góp ý với dân chuyên nghiệp trước những điều sơ đẳng về thể thức văn bản và kỹ thuật lập pháp, như:

- Tên Điều đã là "Nguyên tắc lập quy hoạch sử dụng đất" rồi, lại còn tranh thủ viết thừa một đoạn lửng lơ không thuộc bố cục nào của điều "Việc lập quy hoạch sử dụng đất phải bảo đảm các nguyên tắc sau đây" (khoản 3, Điều 1 của Dự luật);

- Nội dung phần sửa đổi đã được để trong ngoặc kép, có giá trị thay thế phần nội dung tương ứng của Luật hiện hành, đáng lẽ phải viết là theo "Luật này" thì lại viết là theo "Luật Đất đai năm 2003" (các khoản 6, 21, 22, 25, 29, 30, 31 và 38, Điều 1 của Dự luật). Thậm chí không phân biệt được việc sửa các điều với việc sửa các khoản (khoản 17 và 18, Điều 1 của Dự luật);

- Đoạn sửa đổi sau đây: "Cụm từ: "giấy chứng nhận quyền sử dụng đất" quy định tại Luật Đất đai 2003 được thay bằng cụm từ "giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất và gọi chung là giấy chứng nhận""không hiểu tại sao lại được để ở điều khoản thi hành mà không phải là ở điều về nội dung của Luật Sửa đổi. Và cứ theo như cách viết như vậy, thì không thể khẳng định được rằng, nó sẽ được thể hiện chính xác trong Luật là "Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất" hay là "Giấy chứng nhận"?

Luật Đất đai và chế độ quản lý đất đai từ trước đến nay chưa khi nào ổn định, không phát huy được vai trò vô cùng quan trọng của nó. Với một hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật liên quan đến nhà đất rất cồng kềnh, phức tạp, mâu thuẫn, chồng chéo và vẫn còn xa rời thực tế như hiện nay, thì việc tìm hiểu và chấp hành đúng pháp luật là một vấn nạn. Luật Đất đai hiện hành chỉ có 146 Điều, nhưng Nghị định về thi hành luật Đất đai có tới 186 Điều. Nay Dự luật chỉ bổ sung được 5 Điều, còn tất cả vẫn bỏ ngỏ cho văn bản dưới luật.

.....................................................................

Đăng ký thế chấp nhà ở là hoàn toàn tự nguyện.

"Việc đăng ký thế chấp nhà ở được thực hiện khi có yêu cầu của một trong các bên hoặc các bên ký kết hợp đồng thế chấp nhà ở" . Hướng dẫn này phù hợp với tinh thần của Luật Nhà ở năm 2005, Nghị định số 90/2006/NĐ-CP 90/2006/NĐ-CP ngày 06/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở khi quy định về cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở khi người dân tạo lập, thực hiện các giao dịch về nhà ở hợp pháp

Trường hợp thế chấp nhà ở cùng với quyền sử dụng đất ở:

Thì Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện đồng thời việc đăng ký thế chấp nhà ở và quyền sử dụng đất ở .

Trình tự, thủ tục đăng ký thế chấp nhà ở:

Được thực hiện theo Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT ngày 16 tháng 6 năm 2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT/BTP-BTNMT ngày 13 tháng 6 năm 2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT. Theo qui định này thì Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất không chỉnh lý việc đăng ký thế chấp, xoá đăng ký thế chấp, cũng như không lập trang bổ sung đính kèm theo các loại giấy tờ sau đây:

-Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở theo Nghị định số 60/CP ngày 05 tháng 7 năm 1994 của Chính phủ về quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở tại đô thị;

-Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở theo Nghị định số 95/2005/NĐ-CP ngày 15 tháng 7 năm 2005 của Chính phủ về cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và Giấy chứng nhận quyền sở hữu công trình xây dựng

-Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở theo Nghị định số 90/2006/NĐ-CP ngày 06 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (khoản 4).

Và để ghi nhận, theo dõi việc thế chấp nhà ở, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện việc ghi nhận nội dung đăng ký thế chấp vào Đơn yêu cầu đăng ký thế chấp, vào sổ địa chính và sổ theo dõi biến động đất đai .

Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất có trách nhiệm:

"thông báo bằng văn bản về việc đăng ký thế chấp nhà ở cho cơ quan có chức năng quản lý nhà ở nơi cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở" . Hướng dẫn này là rất cần thiết nhằm đảm bảo tính thống nhất, đầy đủ các thông tin liên quan đến "tình trạng pháp lý" của nhà ở.

Công khai, minh bạch các thông tin về nhà ở đã thế chấp:Nhằm ngăn chặn những rủi ro có thể phát sinh trong quá trình xác lập, thực hiện các giao dịch về nhà ở Thông tư này khẳng định các thông tin về thế chấp nhà ở đã cung cấp cho cá nhân, tổ chức có yêu cầu là minh bạch và công khai. "Tổ chức, cá nhân có quyền tìm hiểu thông tin về thế chấp nhà ở đã đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định tại mục VII Thông tư số 29/2004/TT-BTNMT ngày 01 tháng 11 năm 2004 của Bộ Tài nguyên và Môi trường về hướng dẫn, chỉnh lý, quản lý hồ sơ địa chính" .

.